Anna Graziella Santana Neiva Costa*

Mariana Costa Heluy*

O Artigo 5º, LXVII da Constituição Federal diz que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

A assertiva constitucional está em xeque no tocante à prisão por dívida tributária.

Recentemente, decidiu o STJ que deixar de recolher o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido por operações próprias é crime, mesmo que o imposto tenha sido corretamente escriturado e declarado ao fisco. Nos termos da decisão, o empresário que embute o valor do ICMS no preço do produto e deixa de fazer o repasse ao Estado, apropria-se indevidamente do tributo.

Em outras palavras, a hipótese não seria de simples inadimplência tributária, mas ato gravoso apto a justificar aplicação de pena de detenção de 6 meses a 2 anos.

O assunto – que tem potencial de impactar vários setores da atividade econômica – preocupa advogados, assim como deixa alvoroçada a classe produtiva e geradora de empregos do nosso país. Prova disso é a ansiedade que envolve o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 163.334, em trâmite perante o STF, no qual se discute a subsunção da conduta de não recolhimento de ICMS próprio – regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte – ao tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990. O relator, Ministro Luís Roberto Barroso, ao constatar a relevância temática e a sua controvérsia, bem como o impacto que o tema trará a dezenas de milhares de contribuintes em todo o país, reputou que sua apreciação seja feita pelo Plenário da Corte “em homenagem à segurança jurídica”.

Oportuno enfatizar que o Ministro Barroso intui que é da Suprema Corte o mister do equilíbrio entre os três pilares do Estado Democrático de Direito: governo da maioria, limitação do poder e respeito aos direitos fundamentais. Por coincidência (ou não), o tema está em evidência no Estado do Maranhão face  à entrada em vigor de mais um projeto de lei – o de n° 239/18 – de iniciativa do Governador Flávio Dino (PCdoB) que majora, pela terceira vez, em menos de cinco anos, alíquotas do ICMS impactando, severamente, a população e os empresários. 

Nesse momento, frases célebres voltam à tona, a exemplo de uma atribuída ao estadista Winston Churchill: “Uma nação que tenta prosperar à base de impostos é como um homem com os pés num balde tentando levantar-se puxando a alça”. Noutro giro, o filósofo Karl Marx – que nunca foi um entusiasta das utopias tributárias – durante a revolução alemã de 1848 escreveu: “A partir de hoje, impostos estão abolidos! É alta traição pagar impostos! Recusar pagar imposto é a primeira obrigação de um cidadão”.

Antes mesmo da concepção do Estado Moderno, a garantia da arrecadação estatal sempre foi uma preocupação constante dos governantes. Ao nosso ver, o sistema punitivo desenhado pelo legislador deve ser interpretado com bom senso e sabedoria sendo inconcebível, hodiernamente, contribuir para o aumento da população carcerária brasileira implementando a prisão de devedor inadimplente.

O consequencialismo jurídico é uma realidade do julgador contemporâneo e a distribuição de justiça com tenaz eficiência, no presente caso, aponta para medidas que repercutam na esfera patrimonial do responsável pela eventual dívida. Recorrer à prisão por dívida de tributos, transformando o Direito Penal em instrumento de política fiscal, é prática vedada pela Carta Magna e por diversos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

*Advogadas

Publicado originalmente em O Estado e S. Paulo, edição de 08/03/2019